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La modification des clauses financières pour circonstances imprévisibles entérinée

Actu générale Date de publication : 22/09/2022

Dans son avis d’Assemblée générale, en date du 15 septembre 2022, le Conseil d’État admet que les parties à un marché public peuvent, dans certaines conditions et limites, procéder à une modification des clauses financières et de la durée du contrat pour faire face à des circonstances imprévisibles. La haute juridiction rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité pour les charges extracontractuelles résultant de la situation d’imprévision. Elle peut se combiner à une modification de contrat et constitue un véritable droit pour le titulaire d’un marché dont ce dernier peut se prévaloir devant le juge administratif.

Très attendu, l’avis du conseil d’Etat sur les possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles est enfin sorti. Rendu public mardi 21 septembre au soir, cet avis clarifie enfin ce sujet d’une actualité toute particulière depuis la crise du covid-19 et la guerre en Ukraine. Et le clarifie de façon tout à fait positive puisqu‘il reconnaît globalement la possibilité de faire évoluer les prix des marchés et leur durée en cours d’exécution, ce qui était contesté par la DAJ de Bercy. EGF se félicite de cet avis attendu par la profession. Il devrait contribuer à débloquer la situation sur le terrain. Soulignons toutefois que la possibilité de modification des prix d’un marché public ou d’une concession en cours est encadrée. Nous y reviendrons dans une note juridique dès que possible.

Dans le détail, la modification d’un contrat de la commande publique ne peut porter que sur le prix, les tarifs, les conditions d’évolution des prix ou les autres clauses financières. Non sur les caractéristiques et les conditions d’exécution des prestations. A titre d’exemple, la fiche technique de la Direction des Affaires Juridiques de Bercy, qui accompagne et explicite l’avis du Conseil d’Etat, cite la modification des prix d’un contrat, qu’ils soient forfaitaires ou unitaires, ou la modification des clauses de réexamen, notamment de révision des prix convenues initialement au contrat, si leur application ne suffit pas à opérer la compensation voulue. Il est aussi possible d’intégrer une telle clause si elle n’était pas prévue initialement dans le contrat. Pour être nécessaire, la modification suppose de démontrer qu’elle a pour but de compenser les surcoûts importants supportés ou à supporter par le titulaire. Son montant ne peut excéder 50% de la valeur du contrat initial. A contrario, l’indemnisation sur le fondement de l’imprévision n’est pas limitée par le seuil des 50%.

Le Conseil d’État ne s’est pas prononcé sur les modalités de calcul de la compensation contractuelle. Là encore, la note technique de la DAJ vient préciser que cette compensation pourrait notamment s’inspirer de certains principes régissant l’indemnité d’imprévision qui pourrait être accordée par le juge en cas de désaccord des parties sur les modifications à apporter au contrat. A noter par ailleurs que le déficit est apprécié logiquement au regard de l’équilibre financier du contrat liant l’administration et le titulaire du marché, et non pas au regard de la situation financière globale de ce dernier. Comme signalé plus haut, EGF procède actuellement à une analyse plus approfondie des conditions et limites qui encadrent la possibilité de modifier les clauses financières d’un contrat public pour imprévision. Le document issu de nos travaux vous sera adressé en tout début de semaine prochaine.

– Télécharger l’avis du Conseil d’Etat
Télécharger la note technique

© EGF

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