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Plan de résilience : la circulaire est publiée

La circulaire du Premier Ministre relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, du 30 mars 2022, vient d’être publiée. Visant les contrats de la commande publique, cette circulaire donne les consignes qui doivent être mises en œuvre par les acheteurs de l’Etat. Les opérateurs placés sous la tutelle de l’Etat sont invités à en faire de même, tout comme les collectivités territoriales.

L’application de la théorie de l’imprévision

L’instabilité et l’envolée sans précédent des prix de certaines matières premières constituent pour Matignon une circonstance exceptionnelle qui incite aux respects des principes et règles prévues dans ces cas-là.
De ce fait, Matignon considère que la théorie de l’imprévision s’applique aux marchés en cours. Pour rappel, l’imprévision est prévue à l’article L. 6 (3°) du Code de la Commande Publique : « Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ».

Il faut toutefois noter que :

  • Les charges qui pèsent sur le contrat du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix doivent être appréciées au regard du coût estimé initialement ;
  • Le seuil de bouleversement économique se situe généralement autour de 1/15e du montant initial du marché HT du marché ;
  • Une part reste à la charge de l’entreprise qui dépendra des mesures mises en place par celle-ci et qui seront analysées par rapport à sa structure (de 5% à 25 %);
  • Des indemnités provisionnelles sont prévues lorsque la poursuite de l’activité de l’entreprise est menacée,
  • Fait notable : la théorie de l’imprévision est applicable même si le marché prévoit une clause de révision des prix.

La modification des marchés en cours

Le Premier ministre rappelle que l’acheteur peut modifier les contrats conformément aux dispositions des articles R.2194-5 (marchés publics) et R.3135-5 du CCP (concessions) « dès lors que ces modifications sont rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir lorsque le contrat a été passé ».

Le gel des pénalités contractuelles

Il est demandé aux acheteurs de suspendre les pénalités de retard ainsi que les clauses prévoyant l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire « tant que celui-ci est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales ».

L’insertion d’une clause de révision des prix dans tous les marchés à venir 

  • Les dispositions de l’article R. 2112-13 du Code de la Commande publique doivent strictement être appliquées, ce qui suppose d’introduire une clause de révision de prix dans les tous les marchés d’une durée supérieure à 3 mois qui nécessitent le recours à une part important de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est affecté par les fluctuations des cours mondiaux ;
  • Le non-respect de cette obligation est susceptible d‘engager la responsabilité contractuelle de l’acheteur ;
  • Les formules de révision ne contiendront pas de terme fixe et aucune clause butoir ou de clause de sauvegarde ne sera prévue au contrat.

Enfin, concernant les contrats de droit privé, il est recommandé lorsque l’imprévision prévue à l’article 1195 du Code Civil a été aménagée ou écartée de neutraliser cette clause limitative afin de revenir à une « logique de répartition des  aléas économiques ».
Télécharger la circulaire

© EGF

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