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L'EVENEMENT

Décembre 2018

L'EVENEMENT

Loi ELAN : décryptage par Yves-René Guillou, avocat associé chez Earth Avocats, et maître de conférence

photo_yrg300jpg.jpgQuelles nouveautés apporte la loi Elan en conception-réalisation ?

L’article 33 de l’ordonnance relative aux marchés publics fixe les conditions de recours aux marchés de conception-réalisation pour les acheteurs publics soumis à la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP). Cet article interdit l’utilisation des marchés de conception-réalisation, sauf si des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique nécessitent l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Cependant, les marchés publics de conception-réalisation conclus par les organismes d’habitations à loyer modéré (HLM) et par les sociétés d’économie mixte de construction et de gestion de logements sociaux bénéficiaient d’une dérogation, lorsqu’ils concernaient la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat, jusqu’au 31 décembre 2018.

L’article 69 de la loi Elan modifie ce régime en supprimant cette limite temporelle. Ainsi, les organismes d’HLM et les sociétés d’économie mixte peuvent désormais procéder à la passation de marchés de conception-réalisation, sans contrainte de délai, ni motif spécifique. De plus, ce même article ouvre la possibilité aux centres régionaux des œuvres universitaires (CROUS) de recourir aux marchés de conception-réalisation jusqu’au 31 décembre 2021.

En outre, pour les autres acheteurs publics, l’article 69 de la loi Elan introduit une nouvelle exception à l’article 18 de la loi MOP pour les marchés visant à la construction de bâtiments neufs dépassant les exigences de la réglementation thermique en vigueur. 

Enfin, la loi Elan autorise la conclusion de marchés de conception-réalisation pour « des opérations de construction ou de réhabilitation » portant sur les ouvrages nécessaires à l’organisation des JO de 2024 (article 19) ainsi que pour « l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques » (article 230).

Est-ce à dire que tout acheteur public peut faire de la conception-réalisation sans contraintes dès que la réglementation thermique actuelle est dépassée ?

Oui. Comme il a été dit, l’article 69 de la loi Elan a ajouté cette dérogation au sein de l’article 18 de la loi MOP. Par conséquent, cette exception est certaine, si l’on se place dans le cadre de la loi MOP. Sur ce fondement, un acheteur public pourra donc utiliser la conception-réalisation dans l’hypothèse de la réalisation de bâtiments neufs dépassant la règlementation thermique applicable.

En revanche, il doit être relevé que l’article 69 de la loi Elan n’a pas inscrit cette dérogation dans l’article 33 de l’ordonnance marchés publics pour les opérations de construction et de réhabilitation indispensables à la tenue des JO et à la mise en place d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques.

Les contrats globaux sont-ils adaptés pour réussir la performance énergétique des bâtiments ?

Les marchés publics globaux de performance, définis par l’article 34 de l’ordonnance relative aux marchés publics, permettent à l’acheteur de confier l’exploitation ou la maintenance, ainsi que la réalisation ou la conception-réalisation de prestations, dans le but d’accomplir des objectifs chiffrés de performance.

Le recours à ces marchés globaux présente l’avantage d’être possible sans que les conditions fixées par la loi MOP ne soient réunies, mais nécessite la définition d’objectifs chiffrés de performance dans les documents de la consultation. Plus précisément, les objectifs précis à atteindre, les outils de mesure des engagements de performance, ainsi que les sanctions en cas d’irrespect de ces objectifs, doivent être déterminés.

Les contrats globaux peuvent ainsi faciliter l’efficacité de la performance énergétique des bâtiments en permettant de mieux anticiper les objectifs de performance au stade de la conception architecturale et de la réalisation des travaux.

D’autre part, la possibilité de déroger à la règle de l’allotissement, ouverte par les contrats globaux, comporte un effet incitatif pour les acheteurs soumis à la réglementation des marchés publics. 

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